З кредитора у акціонери: терни шляху

Олександр Повар, Новое время, 14 грудня 2016 року

http://biz.nv.ua/ukr/experts/povar/z-kreditora-u-aktsioneri-terni-shljahu-324795.html

27 вересня 2016 року Національна комісія з цінних паперів та фондового ринку (Комісія) внесла низку змін до власних нормативно-правових актів щодо трансформації боргових зобов'язань в капітал акціонерного товариства.

Зміни торкнулися, зокрема, Порядку збільшення (зменшення) статутного капіталу публічного або приватного акціонерного товариства (затверджено рішенням Комісії від 14.05.2013, № 822), Порядку реєстрації випуску акцій при зміні розміру статутного капіталу акціонерного товариства (затверджено рішенням Комісії від 31.07.2013, № 1073).

Суть змін полягає в тому, що акціонерним товариствам надали можливість погашати борги за рахунок приватного розміщення додаткових акцій чинної номінальної вартості серед своїх кредиторів. Оплата акцій буде здійснюватися шляхом заліку зустрічних вимог до товариства, унаслідок чого кредитор не стане акціонером, а товариство позбудеться статусу боржника.

Здавалося б, усе логічно і просто, нічого надприродного. Залік зустрічних вимог широко використовується суб'єктами господарювання в повсякденній діяльності, і нічого протизаконного не несе. Головне, чітко виписати механізм заліку, щоб при його здійсненні ніяких розбіжностей у сторін не виникало.

На жаль, розроблені Комісією зміни в частині трансформації боргових зобов'язань хоч загалом і необхідні, породжують більше питань, ніж відповідей.

Слід зазначити, що питання можливості оплати статутного капіталу господарського товариства шляхом заліку зустрічних вимог не є новим.

Передбачалося, що з прийняттям у 2003 році Цивільного та Господарського кодексів України в цьому питанні настане ясність: залік або буде дозволено, або повністю заборонено. Разом з тим, категоричного дозволу/заборони так і не послідувало. Прописані норми тлумачилися по-різному.

Як приклад можна навести частину другу статті 144 Цивільного кодексу, згідно з якою не допускається звільнення учасника товариства з обмеженою відповідальністю від зобов'язання внести внесок до статутного капіталу товариства, у тому числі шляхом зарахування зустрічних вимог до товариства. Слідуючи буквальному тлумаченню даної конкретної норми, питання заборони заліку при формуванні/збільшення статутного капіталу товариства з обмеженою відповідальністю очевидне. Разом з тим, керуючись конструкцією статті 144 в цілому, Державний комітет України з питань регуляторної політики та підприємництва у листі № 1768 від 18.03.2005 роз'яснив, що зарахування зустрічних вимог до товариства не можливе лише на етапі його створення, що не виключає правомірність зарахування при збільшенні статутного капіталу після його первинного формування.

Стосовно ж акціонерних товариств питання заліку тривалий час врегульовано взагалі не було, відповідно і нічого було роз'яснювати.

Згадка про можливість переведення боргів акціонерних товариств в капітал вперше чітко з'явилася в Законі України «Про акціонерні товариства» 2008 року (Закон).

У частині другій статті 21 Закону прямо зазначено, що акціонерним товариствам дозволено здійснювати емісію акцій та облігацій для переведення зобов'язань товариства у цінні папери в порядку, встановленому Комісією.

Для розробки та затвердження відповідного порядку Комісії відводилося шість місяців з дня опублікування Закону. Разом з тим, механізм трансформації боргових зобов'язань акціонерних товариств у капітал був представлений Комісією на загальне обговорення сімома роками пізніше.

Розроблений Комісією механізм трансформації передбачає можливість збільшення статутного капіталу акціонерного товариства за рахунок додаткових грошових внесків шляхом заліку однорідних вимог за грошовими зобов'язаннями (крім прав вимог за зобов'язаннями виплати заробітної плати, сплати єдиного внеску на загальнообов'язкове державне соціальне страхування, податків, зборів і інших платежів у бюджет). Такий залік можливий лише при приватному розміщенні акцій додаткової емісії (тобто серед наявних акціонерів та інших інвесторів, загальним числом не більше ста осіб) і лише за згоди акціонерного товариства і кредитора. Підтвердженням оплати акцій шляхом зарахування є відповідна угода (акт, заява) про залік зустрічних однорідних вимог. При реєстрації звіту про результати розміщення акцій, емітент зобов'язаний надати Комісії копії документів, що підтверджують існування, склад і розмір припинених шляхом заліку зобов'язань, термін їх виконання.

Почнемо з того, що саме по собі збільшення статутного капіталу шляхом додаткових внесків, передбачає, як мінімум, наявність таких внесків та їх внесення в статутний капітал, незалежно від того, це грошові кошти або права вимоги. У разі запропонованого Комісією заліку, додатковий внеску як такий не здійснюється. Боргове грошове зобов'язання товариства, яким оплачуються акції, припиняється до його передання товариству шляхом заліку зустрічних однорідних вимог. Що в такому разі кредитор передає товариству в якості внеску – загадка.

Очевидно, розробляючи конструкцію заліку, Комісія намагалася розширити коло потенційних учасників трансформації боргових зобов'язань, адже збільшення статутного капіталу за рахунок додаткових внесків здійснюється виключно шляхом додаткової емісії акцій, що дозволяє розміщувати такі акції не тільки серед чинних акціонерів. Водночас сам по собі залік зрозумілий і широко використовується на практиці.

Враховуючи популярність заліку в господарських відносинах, запропонований Комісією механізм має задовольнити потреби учасників трансформації боргових зобов'язань, однак вважатися абсолютно коректним не може. Вважаємо, що при збільшенні статутного капіталу шляхом додаткових внесків, такі внески мають реально вноситися. У такому конкретному випадку додатковим внеском може бути право вимоги до самого емітента, що чинному законодавству не суперечить (частина третя статті 23 Закону). Після оплати акцій правом вимоги до емітента, боргове зобов'язання останнього буде припинено поєднанням боржника і кредитора в одній особі (стаття 606 Цивільного кодексу).

У будь-якому разі, підсумок кожного із запропонованих механізмів один – борг стане капіталом. При цьому трансформація шляхом заліку пов'язана з певними проблемами.

По-перше, згідно з чинним законодавством акції повинні розміщуватися за вартістю, яка не нижча від ринкової. Якщо ринкова вартість нижча номінальної, акції розміщуються за номіналом.

Права вимоги, які вносяться в капітал, також підлягають ринковій оцінці.

Очевидно, що вносити права вимоги за ринковою ціною за акції за їх номінальною вартістю кредитору не вигідно. Мабуть тому Комісією і запропоновано оплачувати акції за рахунок боргових зобов'язань виключно за згодою емітента і кредитора. Здавалося б логічно. Однак на якомусь етапі така згода має бути досягнута (на етапі затвердження проспекту емісії акцій, на етапі їх розміщення, оплати тощо), Комісія не уточнює. Також не зрозуміла і дата проведення ринкової оцінки боргових зобов'язань, внесених в рахунок оплати акцій.

По-друге, не визначено, чи емітент має право вказувати в проспекті емісії конкретних акціонерів/інвесторів, які отримують право заліку при збільшенні статутного капіталу, або можливість заліку не повинна мати персоніфікований характер. У першому випадку, залік може використовуватися для розмиття частки міноритарних акціонерів, про відсутність у яких вільних грошових коштів для реалізації переважного права заздалегідь відомо.

По-третє, немає чіткого опису зобов'язань, які можуть зачитуватися як зустрічні однорідні. Очевидно, в такому разі слід керуватися судовою практикою, згідно з якою, незалежно від підстав виникнення, видів і валюти зобов'язань, однорідними вважаються вимоги, ідентичні за своїм характером, тобто будь-які грошові вимоги (постанова Пленуму Верховного Суду України від 08.06.2007 № 5, постанова Вищого господарського суду України від 13.08.2014 по справі № 905/7653/13, постанову Пленуму Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 30.03.2012 № 5).

По-четверте, немає конкретного переліку документів, які необхідно надавати Комісії в якості підтвердження розміру зустрічних вимог і строку їх виконання. Більш того, для заліку між суб'єктами господарювання достатньо, щоб настав строк хоча б однієї вимоги або хоча б у однієї вимоги строк не був встановлений (стаття 203 Господарського кодексу). Таким чином, припинити зобов'язання з оплати акцій можна і за рахунок зустрічної вимоги, строк виконання якого не встановлено (наприклад, вимога про компенсацію збитків), що унеможливлює надання до Комісії документів, які підтверджують настання строку виконання зустрічного зобов'язання через відсутність таких.

По-п'яте, не зрозуміло як бути з тимчасовими обмеженнями на валютному ринку, згідно з яким банки не можуть знімати з контролю експортні операції клієнтів при припинення зобов'язань шляхом заліку зустрічних вимог в іноземній валюті 1-ї групи Класифікатора/російських рублях (постанова Правління Національного банку України від 14.09.2016 № 386). Згідно з багаторазовим роз'ясненнями фіскальних органів, припинення зовнішньоекономічних зобов'язань шляхом заліку при наявності зобов'язань з продажу частини виручки в іноземній валюті незаконно. Як співвідносяться вищевказані обмеження з можливістю оплати акцій шляхом зарахування зустрічних вимог в іноземній валюті, Комісія не роз'яснює. Більш того, можливість заліку при збільшенні статутного капіталу піднесена як абсолютне право без будь-яких застережень.

Як бачимо, процедура трансформації боргових зобов'язань у капітал потребує певного доопрацювання.

Разом з тим, сама по собі ідея трансформації прогресивна і необхідна ринку, що розуміє і намагається втілити в життя не тільки Комісія. Так, у серпні 2016 року Національний банк України постановою від 23.08.2016 № 375, з метою реструктуризації кредитної заборгованості резидентів перед нерезидентами, дозволив останнім скорочувати строки повернення такої заборгованості шляхом трансформації основного боргу по кредиту/позики капітал боржника. Способом відповідної трансформації, як і у випадку Комісії, обраний залік зустрічних вимог. Можливість заліку за кредитними зобов'язаннями перед нерезидентами актуальна і пролонгована постановою Національного банку від 14.09.2016 № 386 до 15 грудня 2016 року включно.

Хочеться вірити, що спроби державних органів нормативно врегулювати порядок трансформації боргових зобов'язань акціонерних товариств у капітал будуть успішними як у теорії, так і на практиці. Загалом, як і завжди, поживемо - побачимо.