Кілька днів з життя мораторію

Кирило Молодико, "Дзеркало тижня", №30, 2009

http://www.dt.ua/2000/2040/66900/

Парламент укотре здивував юридичну громадськість «шедевром» нормотворчості з довгою назвою «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо особливостей проведення заходів з фінансового оздоровлення банків» від 24 липня ц.р. №1617-VI. Найвідоміше його положення — надання Нацбанку права подовжувати мораторій на повернення депозитів вкладників у проблемних банках ще на півроку зі зворотною силою в часі.

Є й інші дуже своєрідні норми. Однак про все по черзі.

Ми нічого не зрозуміємо в «оздоровленні» банків, якщо не з’ясуємо, що таке взагалі мораторій на задоволення вимог кредиторів, яка його природа.

Якщо спрощено, то приватна структура має певні зобов’язання, перша частина з яких — перед дер­жавою (податки тощо), друга — комерційні борги перед кредиторами, третя — деякі зобов’язання перед кредиторами некомерційного характеру (зарплата, відшкодування завданої підприємством шкоди життю і здоров’ю громадян). Якщо у структури виникають тимчасові фінансові труднощі, вона повинна позичити гроші на вільному ринку на ринкових умовах.

У тому разі, якщо структура не може виконати поточні зобов’язання, її кредиторам надається можливість спробувати самостійно повернути свої борги, управляючи даною структурою протягом певного жорстко обмеженого часу. Для чого власники тимчасово відсторонюються судом від управління і призначається тимчасовий управляючий. Запропонований і контрольований ким? Правильно, кредиторами.

Звісно, жодному кредитору ніколи не сподобається, що його зобов’язання потрапляє під мораторій, проте...

1. Справді необхідно розібратися з реальним станом справ. Кредитори «звичайних» структур (крім банків) протягом певного часу мають заявити свої вимоги, іменовані «конкурсними». Незаявлені своєчасно вимоги, за окремими винятками, пропадають. Нові ж вимоги, які виникли вже після відкриття провадження про банкрутство, вважаються «поточними», і на них мораторій не поширюється. Не поширюється він і на деякі некомерційні зобов’язання, про що ми докладніше розкажемо нижче.

У результаті структура одержує чітко обмежений у часі «перепочинок», за який саме кредитори і контрольований ними тимчасовий управляючий одержують необхідний час, щоб спокійно і тверезо оцінити її реальні активи і пасиви, чи можливо взагалі її повернути в нормальний режим роботи і якою мірою можна задовольнити вимоги кредиторів.

2. Дуже часто реально неможливо організувати тимчасове управління всіма кредиторами — їх занадто багато, і управляти зможе тільки група найбільших кредиторів (комітет кредиторів). Якщо не вводити мораторію, в останніх виникне величезна спокуса не відновлювати нормальну роботу структури (воно їм треба?), а швидко вихопити і роз­продати її найліквідніші активи і повернути борги собі, залишивши інших кредиторів з носом.

3. Якщо під час мораторію тимчасовий управляючий починає тихенько «допомагати» окремим кредиторам на шкоду решті або ж просто набивати свою кишеню, на нього є управа не тільки у вигляді комітету кредиторів, а й суду, який може за скаргами незадоволених кредиторів досить оперативно тимчасового управляючого замінити.

І суд у цьому плані має бути незаангажованим. Тому що не має жодного стосунку до проблемної структури: він ніколи її не ліцензував, за її діяльністю не наглядав і угод з нею не укладав. І, крім того, тимчасовий управляючий не може бути штатним співробітником суду.

Отже, мораторій завжди об’єк­тивно неприємний, але його введення логічне, коли воно нерозривно пов’язане з кількома ключовими положеннями:
— допуск кредиторів до управління підприємством замість управляючих-невдах;
— плюс поширення мораторію тільки на конкурсні вимоги;
— плюс контроль незалежного органу — суду;
— плюс жорсткий граничний термін, який неможливо подовжити.

Такі правила гри, на котрі добровільно погоджуються усі, хто укладає угоди з комерційними організаціями.

Схема виглядає, звичайно, ідеально. Насправді ж вітчизняне законодавство про банкрутство «звичайних» комерційних структур і, м’яко кажучи, слабке, і в ряді аспектів нагадує решето. Але принаймні зрозуміла і справедлива сама ідеологія відповідного мораторію. Не дискримінаційні наслідки неплато­спроможності будь-якої організації — великої чи малої, хоч би чим вона займалася: виплавляла метал, вирощувала пшеницю, продавала одяг чи годувала людей у кафе.

Тільки один вид структур вибив собі юридичні привілеї не підпорядковуватися загальним правилам. Багато хто вже зрозумів, що йдеться про комерційні банки.

По-перше, несподівано з’ясувалося, що один вид організацій може позичати гроші не на вільному ринку, а у держави. При цьому необхідність таких позик пояснили несерйозною, нічим не обгрунтованою ідеєю про те, що нібито розриви ліквідності (тобто, простіше кажучи, тимчасова або не дуже тимчасова неплатоспроможність унаслідок безглуздої роздачі ввірених коштів) об’єктивно притаманні банківській діяльності, і покривати їх потрібно з допомогою державних, тобто суспільних фінансів.

На це варто відповісти, що банки — такі самі комерційні організації, як і будь-які інші. Відповідно, вони не тільки не повинні брати гроші у держави (чому б їм не позичати тільки у приватних кредиторів, як це роблять решта?), але й зобов’язані виконувати загальне законодавство про банкрутство.

Так, можна було б припустити, що коли, наприклад, чверть і більше вкладників раптом одночасно вирішать достроково забрати з банку гроші з депозитних рахунків, на цей винятковий випадок може існувати рефінансування центробанку. (Хоча сумнівна навіть ця теза, оскільки якщо вже українське законодавство наділяє громадян правом достроково вилучати депозити, отже, на поточних рахунках має бути 100-відсоткове резервування, кошти на них узагалі не повинні використовуватися у власних активних операціях банку.) Порядок його надання має бути таким: банк передає в НБУ реєстр клієнтів, а НБУ після перевірки безпосередньо цим клієнтам переказує гроші.

Надавати ж прямий фізичний доступ до рефінансування проблемному банку взагалі не можна, тому що цих грошей можна потім ніколи більше не побачити.

Зазначена захисна схема дуже проста та активно використовується самими банками при наданні кредитів, коли клієнтські платежі проводяться з позикового рахунку банку без зарахування грошей на поточний рахунок клієнта, тобто під контролем кредитора без надання позичальнику фізичної можливості пустити гроші наліво.

Історія фінансів уперто свідчить, що певний відсоток банків завжди розорявся, розоряється і розорятиметься внаслідок прямого розкрадання банкірами, їхніх помилкових бізнес-рішень, безконтрольності пер­соналу банку або ж поєднання цих чинників. Яке століття надворі — ХV, XVIII чи ХХІ, принципово нічого не змінює. Якщо ж банкіри знають, що викручуватися їм доведеться самостійно, вони здійснюють більш обачну кредитну політику. Банк­рутства банків за такого регулювання теж можливі, та принаймні на набагато більш ранніх стадіях. З цієї причини від них страждає значно менша кількість вкладників.

У чинному вітчизняному законодавстві у певний момент виникла фундаментальна суперечність між Цивільним кодексом (ЦК) і Законом «Про банки і банківську діяльність». Суть у тому, що зовсім не випадково ЦК — це основний акт національного цивільного законодавства, і решта законів можуть застосовуватися тільки в частині, яка не суперечить йому, про що в ЦК прямо і записано. Якщо ж хтось вносить у парламент закон, що не відповідає ЦК, то він одночасно зобов’язаний внести проект поправок до ЦК — щоб уникати встановлення довільних винятків із ЦК окремими лобістськими законами.

Зрозуміло, жодних розумних підстав встановлення для комерційних банків якихось винятків із загальних норм ЦК немає і ніколи не було. Проте в Законі «Про банки і банківську діяльність» була і зберігається норма про те, що законодавство про господарські товариства (цікаво, і ЦК теж чи ні?) поширюється на банки тільки в частині, яка не суперечить цьому закону.

Нинішня банківська криза була шансом повернути комерційні банки в нормальне загальноцивільне правове поле. Зробили ж із точністю до навпаки, і без того величезні необгрунтовані юридичні привілеї банків розширивши до ще більш немислимих меж. «Великий і жахливий» тимчасовий адміністратор банку, призначуваний НБУ, а не судом за поданням кредиторів банку, як існував у паралельній реальності з останніми, так надалі й існуватиме.

Твердою рукою для банків — і тільки для них! — скасовано поділ на конкурсні і поточні вимоги кредиторів: мораторій поширено на всі з них. Наслідки дуже прості: під мораторій тепер підпадуть, якщо цього захоче тимчасовий адміністратор, і вклади, які мали повернути до терміну після введення тимчасової адміністрації, і навіть поточні відсотки за всіма вкладами. Просто легалізується поширена практика тимчасових адміністрацій, які платили поточні відсотки довільно — як заманеться.

Є також ще один досить несподіваний наслідок нового закону. Як повідомили кілька днів тому електронні ЗМІ, банк «Надра» вважає, що за річне обслуговування «підмораторних» рахунків клієнти мають сплачувати йому річну комісію. Якщо банк спише цю комісію із замороженого рахунку, то до вступу в силу закону №1617-VI вимога клієнта повернути її назад однозначно вважалася поточною і під мораторій не підпадала, а тепер — це вже дуже велике питання...

Крім того, коли йдеться про вимоги, з визначення мораторію випарувалося слово «майнові». Суть у тому, що мораторій спочатку розуміли як обмеження виконання тільки майнових вимог. Для «нормальних» підприємств усе так і залишається, і тільки банкам подарували привілей не виконувати ще й немайнових вимог кредиторів. Наприклад, ви вимагаєте, щоб банк припинив використовувати без вашої згоди вашу інтелектуальну власність. Відтепер такі вимоги теж під мораторієм.

Ще один новоспечений банківський привілей — усунення кредиторів від будь-якої участі в процедурах реорганізації банків. Суть от у чому. За загальноцивільним законодавством, якщо ваш боржник здійснює реорганізацію (припустімо, об’єднується з кимось, чи навпаки, його планують поділити на дві частини — «хорошу» і «погану»), у кредиторів є право вимагати дострокового виконання зобов’язань такого боржника, тому що нікому не відомо, що вийде в результаті реорганізації. А банки — знову виняток із загального правила!

По суті, новим законом кредиторів узагалі цілком усунули від контролю над проблемними банками, аби ті не заважали передавати активи і пасиви банку іншим особам. Вражає, що в законі не виявилося ніякої обов’язкової прив’язки передачі пасивів банку до передачі активів, що відкриває прямий шлях до їхнього довільного подрібнення і розбазарювання.

Пояснимо на конкретному прикладі. Наприклад, зараз пропону­ється передати вкладників Укрпромбан­ку в Ощадбанк або «Родовід Банк». Як­що їх передавати без активів, то за рахунок чого ж потім ці банки повертатимуть вклади — знову друкувати під це незабезпечену гривню? Якщо ми вважаємо, що найбільш лік­відні активи Укрпромбанку — це частина його кредитного портфеля, забезпечена заставними автозаправками, то в жодному разі не можна розривати зв’язку між передачею пасивів (вкладників) і передачею відповідного кредитного портфеля разом із заставами. Інакше ця передача буде зовсім не в інтересах вкладників, а в інтересах претендентів на АЗС.

Держава зобов’язана зробити все можливе, щоб уникнути виведення автозаправок з-під застави. Але поки що суди зовсім не поспішають захищати в цьому питанні вкладників — усе відбувається з точністю до навпаки. Так, 21 липня ц.р. Київський апеляційний господарський суд погодився з рішенням суду першої інстанції про виведення першої групи зазначених заправок з-під застави...

Чергова новела закону №1617-VI. Раніше мораторій не поширювався на ряд некомерційних вимог: зарплату, авторську винагороду, аліменти, відшкодування шкоди. Тепер вони теж під мораторієм (сплачуватимуть їх у тих межах, у яких захоче тимчасовий адміністратор).

З відшкодуванням шкоди взагалі можуть виходити абсурдні історії. Припустімо, на вулиці машина банку збила двох пішоходів, з яких один — співробітник цього банку, другий — цілком стороння особа. На відшкодування шкоди, заподіяної здоров’ю співробітника банку, мораторій не поширюватиметься, другому ж постраждалому скажуть: чекайте завершення мораторію, а поки що лікуйтеся своїм коштом.

Втім, справжній «хіт сезону» — прикінцеві положення закону. По-перше, банкам дозволили ще 1,5 року не розкривати структури власності (привіт організації FATF!). Ну, справді, яка різниця, хто саме є реальними власниками наших банків?

І, по-друге, зворотна сила закону. Впадає в око норма, що надає НБУ можливість на шість місяців подовжити мораторій у банках, у яких його введено на момент прийняття цього закону. Закон ухвалено 24 липня, але набрав сили в день опублікування — 5 серпня. Та вітчизняна Конституція прямо забороняє в статтях 57 і 94 набрання сили законом раніше дати його опублікування, а в статті 58 — зворотну силу закону, крім випадків скасування або пом’якшення відповідальності особи.

Проте НБУ відразу ж оголосив про подовження мораторію щодо п’яти банків: Західінкомбанк, «На­ціональний кредит», Укрпромбанк, «Надра» і «Київ». Те, що закону надано зворотну силу, очевидно. Вкладники та інші кредитори зазначених банків, укладаючи з ними договори, грали за такими правилами: так, справді, у разі проблем із банком може бути введений мораторій, але на термін не більш як шість місяців; реструктуризація ж банку без дострокового погашення боргів перед кредиторами взагалі неможлива.

Закон зворотної сили не має, змінювати правила гри по ходу не можна, тому законодавчі новели можуть поширюватися тільки на нових «гравців». Тобто тільки на нові договори, укладені з банком починаючи з 5 серпня 2009 року, і не раніше.

Більш того, подовження мораторію в Укрпромбанку і «Національному кредиті» не підпадає навіть під критерії закону №1617-VI, тому що в цих двох банках у день прийняття закону — 24 липня — мораторію вже взагалі не було: він там закінчився 21 липня і 18 червня відповідно.

«Особливий» підхід дуже небезпечний, бо ще далі відриває банки від нормальних цивільних відносин. І, крім того, дозволяє державі довільно втручатися в будь-які існуючі договірні цивільні відносини. Якщо відразу не припиняти таких спроб, то завтра скажуть, наприклад, що мораторій можна подовжити ще кілька разів по півроку. Або, наприклад, що можна взагалі не враховувати першого терміну мораторію у зв’язку з тим, що змінилося законодавство про мораторій, і рахувати з другого (за такою схемою колись пропонували рахувати терміни повноважень українського президента).

Найдивовижніше — адже справді почнуть застосовувати до діючих вкладників та інших кредиторів нові положення закону і про мораторій, і про реорганізацію банків, от побачите!