5 вопросов о независимых директорах в украинских компаниях

Наталя Мурашко, Forbes - Україна, 20 квітня

http://forbes.net.ua/opinions/1414950-5-voprosov-o-nezavisimyh-direktorah-v-ukrainskih-kompaniyah

На что прежде всего стоит обратить внимание

Согласно данным Wall Street Journal, независимые директора составляют 66% правления компаний в США. Кодекс корпоративного управления Великобритании предусматривает, что независимые директора должны формировать как минимум половину правления. Аналогичные требования предусмотрены и законодательством Канады и Индии. В то же время Франция и Бельгия позволяют компаниям самостоятельно определять количество независимых директоров, рекомендуя при этом назначить не менее двух.

Законом Украины «О внесении изменений к некоторым законодательным актам Украины о защите прав инвесторов» с 1 мая 2016 года в Украине вводится новый субъект корпоративных отношений – независимый член наблюдательного совета (независимый директор). Наталия Мурашко, юрист юридической фирмы «Астерс», ответила на самые актуальные вопросы, касающиеся этого новшества в законодательстве.

В чем состоит роль независимого директора?

Независимый директор – это беспристрастный эксперт, формально не входящий в число высших менеджеров организации и не имеющий личного интереса в этом бизнесе (акции, высокий уровень вознаграждения, опционы, премии и пр.). В моделях корпоративного управления, принятых многими странами, независимый директор – важное звено в принятии решений, и зачастую отвечает за контроль выполнения управленческих решений, внутренний аудит, риск-менеджмент и прочее.

В Украине независимый директор будет членом наблюдательного совета, и помимо участия в реализации стандартных полномочий наблюдательного совета, будет наделен некоторыми специфическими функциями. В первую очередь это связано с деятельностью комитетов наблюдательного совета, создание которых с 1 мая 2016 года станет обязательным для публичных акционерных обществ и акционерных обществ, 50 и более процентов акций которых прямо или косвенно принадлежат государству.

Законом предусмотрено три вида комитетов: комитет по вопросам аудита; по вопросам определения вознаграждения должностным лицам предприятия и комитет по вопросам назначений (при этом последние два могут быть объединены).

Независимый директор – это беспристрастный эксперт, формально не входящий в число высших менеджеров организации и не имеющий личного интереса в этом бизнесе

Указанные комитеты состоят исключительно или преимущественно из членов наблюдательного совета, являющихся независимыми директорами, и возглавляются ними. Данная норма вызывает сразу несколько замечаний. Во-первых, если в обществе назначено минимальное предусмотренное законом количество независимых директоров – то есть двое, то это соответствует минимальному количеству комитетов – также двум.

Означает ли это, что согласно требованию о преимущественном составе комитетов из независимых директоров, в каждом из комитетов можно будет избрать всего одно дополнительное лицо? Непонятно, каким образом в таком случае будет приниматься решение парным количеством людей в случае наличия разногласий. Кроме того, открытым остается вопрос, может ли независимый директор одновременно быть членом нескольких комитетов? Поскольку прямого запрета в законодательстве нет, на данном этапе такой сценарий служит единственным решением описанной выше проблемы. Вторым, менее серьезным недостатком, является необязательность назначения независимых директоров для частных акционерных обществ, что делает создание комитетов (в случае возникновения такого желания) технически для них невозможным.

Согласно изменениям в законодательство, формирование комитетов, реально способных принимать решения, является важным элементом корпоративного управления. Это связано с тем, что решения по вопросам в сфере компетенции комитета по вопросам аудита и вознаграждений принимаются наблюдательным советом публичного акционерного общества исключительно на основании и в пределах предложений соответствующего комитета.

Всем ли нужны независимые директора?

Наличие независимых директоров в наблюдательном совете не является обязательным. В состав наблюдательного совета входят акционеры, представители акционеров и/или независимые директора.

Однако обязательство по включению как минимум двух независимых директоров установлено для наблюдательных советов публичных акционерных обществ и акционерных обществ, 50 и более процентов акций которых прямо или косвенно принадлежат государству.

В целом независимые директора призваны обеспечивать максимально эффективное управление бизнесом и пресекать злоупотребления менеджмента

Помимо этого, с 1 января 2016 года публичные акционерные общества, пребывающие в первой категории листинга, обязаны обеспечить, чтобы наблюдательный совет как минимум на 25% состоял из независимых директоров.

После изменений к положению о функционировании фондовых бирж, вступивших в силу с января 2016-го, ни одна из украинских компаний не соответствует требованиям, необходимым для первой категории листинга. Наиболее вероятен переход компаний, находящихся во второй категории листинга, в первую, после выполнения оставшихся законодательных требований. На данный момент во второй категории пребывает всего 18 компаний, среди которых, например, «Мотор Сич», «Центрэнерго», «Киевоблэнерго», «Донбассэнерго», «Кировоградоблэнерго», Райффайзен Банк Аваль, Укрсоцбанк, АКБ «Индустриалбанк», «Укрнафта».

Каковы требования к кандидатам на должность независимого директора?

Не все критерии независимости, предусмотренные украинским законодательством, объективны. К примеру, на практике не составит труда определить, что кандидат на должность независимого директора не был на протяжении последних пяти лет должностным лицом этой компании или ее дочернего предприятия. Не вызовет сложностей и проверка, состоял ли кандидат на протяжении последних двух лет в трудовых отношениях с независимым аудитором этой компании или ее дочернего предприятия, а также не является ли он близким родственником вышеупомянутых лиц.

Совершенно противоположные эмоции вызывают требования нового закона об отсутствии существенного дополнительного вознаграждения от предприятия исущественных деловых отношений на протяжении предшествующего года между кандидатом на должность независимого директора и предприятием. Размытость критериев «существенности» окажет негативное влияние на практическое применение данной нормы. Возможны две крайности: на должность независимых директоров будут предлагаться исключительно кандидаты, у которых отсутствовали какие-либо деловые отношения с предприятием, или же степень «существенности» будет определяться в судебном порядке в каждом конкретном случае, что приведет к риску неодинакового применения данной нормы. Помимо этого, требование к отсутствию существенного вознаграждения от предприятия не имеет никаких временных ограничений, то есть даже вознаграждение, полученное более десяти лет назад, может препятствовать назначению на должность.

Такие размытые требования несвойственны странам – представительницам континентальной правовой семьи, исторически более близким для Украины. Так, немецким законодательством установлено, что с целью обеспечения независимости в наблюдательный совет не может входить больше двух бывших членов правления. В Испании также нет конкретных критериев независимости, кроме обособленности от команды управления и акционеров, к тому же, не рекомендуется привлекать в наблюдательный совет исключительно бывших директоров. Законодательство Бельгии предусматривает, что независимые директора не должны выполнять лидирующую роль в управлении компании, быть независимыми от акционеров и не иметь никаких деловых отношений с компанией. Таким образом, в этих странах независимость директора требует отсутствия каких-либо экономических связей и деловых отношений с компанией или акционерами. Учитывая украинские реалии, такой подход кажется более обоснованным.

Как назначить независимого директора? И можно ли потом уволить?

К публичному и частному акционерным обществам применяются неодинаковые правила касательно процесса назначения независимых директоров.

Завышенные требования и размытость критериев, предложенных украинским законодателем, исключат возможность выполнения данной функции многими специалистами

Избрание членов наблюдательного совета публичного акционерного обществапроизводится исключительно путем кумулятивного голосования. То есть, общее количество голосов акционера умножается на количество членов наблюдательного совета, которые избираются, и акционер вправе отдать все свои голоса за одного кандидата или же распределить голоса между несколькими. Полномочия члена наблюдательного совета, избранного путем кумулятивного голосования, по решению общего собрания акционеров могут быть прекращены досрочно исключительно при условии одновременного прекращения полномочий всего состава наблюдательного совета. Такое правило является дополнительным механизмом защиты и гарантией независимости директора, поскольку акционеры не могут отозвать его, не прекратив полномочия своих представителей, таким образом, рискуя, что те не будут переизбраны.

Для частного акционерного общества установлено общее правило избрания членов наблюдательного совета путем кумулятивного голосования, но, в то же время, предусмотрена возможность избрания другого способа голосования уставом акционерного общества. Предположим, что уставом частного акционерного общества предусмотрено избрание членов наблюдательного совета путем обычного голосования. Таким образом, возникает вопрос, можно ли будет отозвать независимого директора, избранного таким путем, не отзывая при этом весь состав наблюдательного совета? Исходя из толкования нормы в ее нынешней редакции, ответ будет положительным. И акционеры, действующие в собственных интересах, а не в интересах компании, смогут отозвать неугодного им независимого директора, не ослабляя при этом собственных позиций в наблюдательном совете.

Подводя итоги

Таким образом, нововведения коснутся довольно широкого круга лиц, и потребуют приведения деятельности акционерных обществ в соответствие с законодательством. В целом независимые директора призваны обеспечивать максимально эффективное управление бизнесом и пресекать злоупотребления менеджмента. В то же время завышенные требования и размытость критериев, предложенных украинским законодателем, исключат возможность выполнения данной функции многими специалистами.