Оподаткування інститутів спільного інвестування: переваги інструменту та ризики для забудовників - KPMG Law Ukraine

Юристи KPMG Law Ukraine проаналізували практику застосування залучення фінансування за допомогою ІСІ

Ліга Закон, 17 січня 2020 року

У 2019 році податкові органи часто перевіряли інститути спільного інвестування (далі - «ІСІ»), оскільки відповідно до положень пп. 141.6.1. ст. 141 Податкового кодексу України (далі - «ПК України»), кошти спільного інвестування звільняються від оподаткування (включаючи доходи від діяльності ІСІ).

Згідно із ЗУ «Про інвестиційну діяльність» інвестування та фінансування будівництва об'єктів житлового будівництва з використанням недержавних коштів, залучених від фізичних та юридичних осіб, в тому числі в управління, може здійснюватися виключно через фонди фінансування будівництва, фонди операцій з нерухомістю, інститути спільного інвестування, а також шляхом емісії цільових облігацій підприємств, виконання зобов'язань за якими здійснюється шляхом передачі об'єкта (частини об'єкта) житлового будівництва.

ІСІ використовують забудовники, застосовуючи багаторівневі шляхи залучення фінансування. Знедавна податковий орган особливо зацікавився такими бізнес-структурами. Оскільки будівництво потребує залучення значних фінансових інвестицій, то і податковий ефект від податкових перевірок сягає десятків, а то і сотень мільйонів гривень.

Увагу до ІСІ загострила ще й Національна комісія з цінних паперів та фондового ринку (далі - «НКЦБФР»), коли 20.02.2019 р. на офіційному сайті оприлюднила попередження щодо інвестування в об'єкти нерухомості шляхом купівлі форвардних контрактів, вказавши серед іншого і про можливі негативні податкові наслідки таких угод.

Виникають питання, чи обґрунтовані такі попередження, і чи є підстави для податкового органу донараховувати податкові зобов'язання ІСІ? Остання судова практика складається на користь платників податків. Нижче наводимо аналіз останніх позицій судів.

• Постанова Другого апеляційного адміністративного суду від 23.07.2019 р. у справі № 440/214/19

За фабулою справи, Позивач - КУА, що діє в інтересах ІСІ, надав за рахунок коштів ІСІ позику забудовнику, а також домовився придбати у забудовника форвардні контракти на поставку майнових прав на об`єкти інвестування майбутніх об`єктів будівництва. У подальшому сторони уклали договори про залік зустрічних однорідних вимог (вартість форвардних контрактів на суму позики).

Проаналізувавши такі правовідносини, податковий орган прийшов до висновку, що Платник не придбавав у власність, не створював базовий актив за кошти спільного інвестування, не обліковував та відповідно не мав права на пільгу з податку на прибуток. Однак, суд не погодився з такою позицією та зазначив, що деривативи (у даній справі форвардні контракти) можуть бути активами інституту спільного інвестування за умови формування їх за рахунок коштів спільного інвестування, оскільки вичерпний перелік активів, які не можуть бути активами ІСІ визначений п. 26 ст. 48 Закону України «Про інститути спільного інвестування». Деривативи не входять у цей перелік.

Суд також підтвердив, що єдиною достатньою підставою для звільнення від оподаткування доходу від продажу деривативів є формування цих активів за рахунок коштів ІСІ.

• Постанова Шостого апеляційного адміністративного суду від 26.11.2019 р. у справі № 640/8711/19

У цьому спорі Позивач - КУА, що діє в інтересах ІСІ, уклав договір, за яким забудовник взяв на себе обов'язок передати у власність ІСІ базовий актив на умовах форвардного контракту. Форвардний контракт підлягає виконанню шляхом укладення договору купівлі-продажу майнових прав на квартиру.

Після оплати за рахунок коштів ІСІ вартості укладення форвардного контракту, в подальшому такий дериватив відчужувався фізичним та юридичним особам шляхом укладення договору купівлі-продажу. Суд відзначив, що предметом договору купівлі-продажу деривативу були не майнові права, не базовий актив за деривативом (форвардним контрактом), а безпосередньо сам дериватив, який дає право фізичній чи юридичній особі пред`явити його до виконання та отримати базовий актив за фіксованою в ньому ціною у майбутньому.

Отже, суд підтвердив, що третій особі відчужувався саме форвардний контракт, а не базовий актив (майнові права), відтак дохід, отриманий від продажу таких контрактів є доходом ІСІ, відповідно Позивач правомірно застосував пп. 141.6.1 п. 141.6 ст. 141 ПК України до доходів від продажу деривативів.

Із аналізу даної категорії спорів можна дійти до висновку, що суди підтверджують, що формування деривативів шляхом укладення форвардних контрактів відбувається за рахунок коштів ІСІ. При цьому, в подальшому у платників при реалізації деривативу як окремого товару не виникає обов`язку придбавати чи створювати базовий актив.

Окрім цього, Державна податкова служба України в Індивідуальній податковій консультації (далі - «ІПК») від 02.10.2019 р. № 547/6/99-00-07-02-02-15/ІПК зазначила, що якщо КІФ виступає інвестором будівництва житлових будинків та для такого будівництва на підставі інвестиційних угод або попередніх договорів купівлі-продажу залучає від фізичних чи юридичних осіб - інвесторів кошти для здійснення операцій з активами ІСІ (відчуження майна, майнових прав і вимог), такі активи та доходи КІФ від операцій з такими активами підпадають під дію пп. 141.6.1 п. 141.6 ст. 141 Кодексу та звільняються від оподаткування податком на прибуток підприємств.

Втім, використання ІСІ може бути вигідним для платників не лише в контексті фінансування будівництва. Наприклад, варто звернути увагу на виплату роялті на користь ІСІ. Верховний Суд за результатами розгляду податкового спору дійшов до наступних висновків.

• Постанова Верховного Суду від 26.06.2018 р у справі № 825/1830/17

Провівши перевірку платника податків, податковий орган застосував положення пп. 140.5.7 п. 140.5 ст. 140 ПК України та дійшов до висновку, що платник не має права відносити до складу витрат роялті, виплачені на користь ІСІ, оскільки ІСІ звільнений від сплати податку на прибуток.

Однак, колегія суддів підтвердила правомірність дій платника, вказавши, що ПК України не містить положень, в силу яких інститут спільного інвестування звільняється від сплати податку на прибуток, а передбачено лише звільнення від оподаткування коштів спільного інвестування. Як наслідок, доходи від здійснення операцій з активами інституту спільного інвестування не враховуються при визначенні об'єкта оподаткування податком на прибуток підприємств.

Таким чином, суд провів розмежування між звільненням від оподаткування коштів ІСІ та звільненням від сплати податку платника загалом та зазначив, що звільнення деяких коштів від оподаткування не має наслідком звільнення юридичної особи від сплати податку на прибуток з інших доходів, які не виведені із-під оподаткування.

Отже, даним прецедентним рішенням суд визнав, що ІСІ є платниками податку на прибуток, звідси контрагенти мають право зменшувати базу оподаткування шляхом віднесення до витрат суми роялті, сплачені на користь ІСІ.

Окремо слід звернути увагу на питання оподаткування ПДВ операцій з постачання житла.

Згідно з положеннями пп. 197.1.14 ст. 197 ПК України, звільняються від оподаткування операції з постачання житла (об'єктів житлового фонду), крім їх першого постачання. Проте, якщо фінансування будівництва пролягає через декілька рівнів, можуть виникнути питання щодо моменту першого постачання.

Державна податкова служба України в ІПК від 02.10.2019 р. № 547/6/99-00-07-02-02-15/ІПК зазначила, що у разі, якщо забудовник здійснював будівництво об'єктів житлової і нежитлової нерухомості із залучення до такого будівництва підрядника, тобто виступав замовником будівництва, то для цілей оподаткування ПДВ операція підрядника з постачання послуг із спорудження житла замовнику є першим постачанням житла та відповідно оподатковується ПДВ у загальновстановленому порядку за ставкою 20 відсотків, незалежно від того, матеріали замовника чи підрядника використані для будівництва такого житла об'єкта житлового фонду.

Таким чином, подальше постачання покупцям корпоративним інвестиційним фондом отриманих від забудовника об'єктів житлової нерухомості є операцією з другого постачання житла, яка підлягає звільненню від оподаткування ПДВ.

Разом з тим, відповідно до ІПК ДФС України від 14.01.2019 р. № 44/6/99-99-15-03-02-15/ІПК, якщо спорудження житла здійснюється безпосередньо замовником, без залучення генпідрядника, то у такому випадку операція з реалізації майнових прав на нерухоме майно для продавця (забудовника) для цілей оподаткування ПДВ є операцією з першого постачання житла, яка оподатковується ПДВ у загальновстановленому порядку за ставкою 20 відсотків.

Відтак, при здійсненні операцій з житлом варто також звертати на визначення факту «першого постачання», оскільки як раз це питання може бути «каменем спотикання» між податковими органами та платниками.

Підсумовуючи, зазначимо, що організація бізнесу шляхом створення інститутів спільного інвестування має ряд переваг, зокрема і податкових. Залучення нових форм фінансування, зокрема завдяки форвардним контрактам, викликає у податкових органів ряд питань, внаслідок чого вони роблять не завжди обґрунтовані висновки про порушення податкового законодавства. Однак, суд підтримує позицію платників податків.

Наталія Мусієнко, старший юрист практики з вирішення податкових спорів KPMG Law Ukraine

Софія Барановська, юрист практики з вирішення податкових спорів KPMG Law Ukraine