Чужими руками

Белла Морина, "Бизнес", №14, 2010

http://business.ua/i897/a25383/

Денег, как известно, много не бывает. Особенно если на дворе кризис и оборотных средств у предприятия, что называется, кот наплакал. В то же время предприниматели могут “пополнить карман”, например, взыскав через суд сумму материального вреда, причиненного им недобросовестным монополистом. Напомним, согласно ст.55 Закона “О защите экономической конкуренции” (далее — Закон “О защите…”), пострадавшее предприятие имеет право обратиться в суд для взыскания суммы причиненного вреда в двойном размере. Однако бизнесмены не решаются на этот шаг, видимо, опасаясь ухудшения отношений с монополистами. Не придает им уверенности и отсутствие судебной практики в делах о возмещении сумм данного вида вреда. Тем не менее юристы считают, что использовать предоставленный законом шанс вполне реально. Главное — получить на руки документы, подтверждающие следующее:

• факт нарушения законодательства о защите экономической конкуренции;
• причинно-следственную связь между нарушением и причиненным вредом;
• размер самого вреда.

Установить факт

    Единственным документом, подтверждающим факт нарушения законодательства о защите экономической конкуренции, может быть лишь соответствующее решение Антимонопольного комитета Украины (АМКУ).
    Заметим, что деятельность АМКУ по вынесению подобных решений весьма плодотворна: в 2009 г., как сообщил Александр Мельниченко, тогдашний и.о. председателя ведомства (1 апреля Верховная Рада назначила главой ведомства Алексея Костусева. — Ред.), Комитет вынес более 3 тыс. таких решений (734 из них касались антиконкурентных действий органов власти. — Ред.), а сумма штрафов, наложенных на нарушителей, достигла примерно 290 млн грн. Иными словами, решений АМКУ — масса, и предприниматели вполне могли бы ими воспользоваться, обнаружив в перечне нарушителей предприятие, с которым когда-то имели “счастье” работать. Другое дело, что не существует открытого и полного перечня решений АМКУ, например, за последние три года — это максимальный срок давности иска. Как пояснили БИЗНЕСу в Комитете, создание такого перечня планируется, поскольку это предусмотрено международными обязательствами, но пока предприниматели могут найти некоторые решения АМКУ на сайте ведомства.
    Если соответствующего готового решения АМКУ нет, компании, пострадавшей от действий монополиста, следует инициировать его вынесение. Для этого нужно подать в Комитет заявление о нарушении законодательства об экономической конкуренции. Процедура и порядок подачи подробно описаны в распоряжении АМКУ №5 от 19.04.94 г. и, в принципе, известны и часто используемы предпринимателями. Ведь, например, только в 2009 г. в АМКУ поступили около 6 тыс. подобных обращений.
    Но дьявол, как известно, кроется в деталях. Во-первых, следует помнить, что АМКУ возбуждает расследование не по каждому факту нарушения, а только по тем, которые, по мнению органов Комитета, существенно повлияли на состояние рыночной конкуренции (ч.2 ст.36 Закона “О защите…”; см. БИЗНЕС №5 от 02.02.09 г., стр.24, 25). Заметим, что, оценивая подобные факты, “антимоно­полисты”, по мнению участников рынка, не всегда учитывают реалии, например, системы ценообразования на топливном рынке (см. БИЗНЕС №5 от 01.02.10 г., стр.56, 58, 60). Сам же термин “существенное влияние” не имеет почти никакого отношения к размеру вреда, нанесенного субъекту хозяйствования незаконными действиями монополиста. Грубо говоря, “антимонополистам” — борцам за честную рыночную конкуренцию не важно, тысячу или сотни тысяч гривень потерял предприниматель в результате нарушений законодательства. Тем не менее юристы советуют произвести предварительные расчеты размера вреда и приложить их к заявлению. Ведь, как говорится, и незаряженное ружье раз в жизни стреляет… Задача Комитета — пресечь факт нарушения, одновременно пополнив госбюджет за счет взыскания с нарушителей штрафов. Согласно же ст.52 Закона “О защите…”, АМКУ налагает штрафы, размеры которых рассчитываются на основании данных о доходе (выручке) нарушителя, полученной прибыли или устанавливаются в нмдг (необлагаемых минимумах доходов граждан; сейчас — 17 грн. — Ред.). Для того чтобы АМКУ принял заявление, нужно указать в нем признаки нарушений законодательства об экономической конкуренции, упомянутых в ст.50 Закона “О защите…”, которые, возможно, были допущены. Например, таковым признаком могут быть завышенные, по мнению заявителя, цены на продукцию (услуги). В качестве доказательства совершения такого нарушения необходимо приложить к заявлению, например, счета на оплату продукции по завышенной цене. В заявлении важно обозначить временные и территориальные рамки (так называемые границы рынка), в которых было допущено нарушение законодательства о защите экономической конкуренции, а также подчеркнуть, что вследствие этого пострадал не только заявитель, но и другие предприятия, работающие на данном рынке. Кстати, как свидетельствует практика, пострадавшим предпринимателям лучше всего объединяться в ассоциацию, в уставе которой регламентировать ее права и полномочия по представлению интересов участников в различных госорганах, в том числе и в суде. Это существенно уменьшит затраты на правовую помощь.

 Подтвердить связь

    Высшие судебные инстанции настаивают на том, что важным условием получения возмещения сумм причиненного вреда является доказательство причинно-следственной связи между нарушением законодательства и самим вредом (см. постановление Верховного Суда Украины (ВСУ) от 30.05.06 г. по делу №42/266-6/492). С точки зрения здравого смысла, доказательство связи между нарушением законодательства об экономической конкуренции и его последствиями также является задачей АМКУ. В то же время, как уже отмечалось, АМКУ не интересует размер вреда, причиненного каждому конкретному бизнесу. Зато в решении он может указать, например, общий размер прибыли, необоснованно полученной нарушителем, а также упомянуть предприятия, которые пострадали и представили доказательства нарушения. Иными словами, в решении АМКУ может прослеживаться причинно-следственная связь между противоправными действиями монополиста и вредом, нанесенным всему рынку.
    Поэтому, если Комитет берется за расследование, предприниматель должен ходатайствовать о привлечении его к участию в нем в качестве третьей стороны по делу. Кстати, согласно ст.39 Закона “О защите…”, в таком случае органы Комитета принимают соответствующее распоряжение.
    До вынесения решения АМКУ составляет предварительное заключение, которое оглашается на специальном собрании Комитета. В этот момент у предпринимателей появляется возможность официально ознакомиться с материалами дела, получить копии собранных Комитетом документов, которые могут пригодиться для доказательства в суде связи между выявленным нарушением и причиненным им вредом. Кроме того, после оглашения предварительного заключения пострадавшая компания может обратиться в АМКУ с просьбой зафиксировать в решении размер вреда, причиненного ей нарушением конкурентного законодательства. Впрочем, на практике эту просьбу Комитет выполняет крайне редко. Поэтому юристы советуют для дополнительного доказательства в суде причинно-следственной связи использовать, например, опросы потребителей, проведенные независимыми организациями, а также материалы судебной экономической экспертизы.

Всегда правы

    Решение АМКУ о нарушении законодательства о защите экономической конкуренции и наложении штрафа может быть обжаловано нарушителем в судебном порядке в течение двух месяцев. В таком случае предпринимателям следует ходатайствовать перед судом о привлечении их к рассмотрению дела как третьей стороны, чтобы фигурировать в решении суда и после разбирательства получить на руки постановление суда, вынесенное, скорее всего, в пользу АМКУ. Как заявлял Александр Мельниченко, нарушители нечасто решаются обжаловать решение АМКУ, а Комитет в большинстве случаев выигрывает подобные дела.
    По мнению же юристов, сейчас при рассмотрении подобных дел правосудие часто сводится к формальной легализации требований АМКУ. Ведь суды при вынесении решения в деле ориентируются не столько на соответствующие нормы законов, сколько на сложившуюся судебную практику. Об этом же говорит председатель Высшего административного суда Украины Александр Пасенюк (см. БИЗНЕС №13 от 29.03.10 г., стр.23-25). Например, согласно ст.43, 47 Хозяйственного процессуального кодекса, суд обязан всесторонне изучить обстоятельства дела, в том числе и путем назначения судебной экспертизы. Исходя же из рекомендаций Высшего хозяйственного суда Украины (ВХСУ) от 29.10.08 г. и письма ВХСУ №01-08/627 от 25.11.09 г., хозяйственные суды вообще не имеют права ни самостоятельно, ни путем назначения судебной экспертизы определять монопольное положение субъекта хозяйствования на рынке. Поэтому, если ответчик заявляет в суде, что Комитет неверно признал его монополистом, поскольку, дескать, неправильно осуществил исследование структуры рынка, не заметил конкуренции, надумал барьеры доступа игроков на рынок, а потому просит провести судебную экспертизу, то, скорее всего, ему в этом откажут.
    Юристы считают, что судебная практика обжалования решений АМКУ могла бы быть иной, если бы рассмотрение подобных дел чаще проводилось в порядке не хозяйственного, а административного судопроизводства. Согласно ст.60 Закона “О защите…”, подобные дела — прерогатива хозяйственных судов. А Кодекс административного судопроизводства говорит о том, что именно в админсудах следует обжаловать возможные неправомерные решения субъекта властных полномочий, при этом, напомним, обязанность доказывания ложится на ответчика. Поэтому сейчас такие дела рассматриваются и теми, и другими судами. Точки над “i” в этой проблеме может поставить ВСУ путем принятия постановления пленума, но пока не спешит это делать.

Определить размер

    Как уже отмечалось, субъект хозяйствования еще до подачи в суд искового заявления о взыскании размера вреда, причиненного нарушением конкурентного законодательства, может самостоятельно или путем проведения независимой экспертизы подсчитать его сумму. Данные расчеты следует подать в хозяйственный суд вместе с исковым заявлением и быть готовым к тому, что монополист данные опротестует. В таком случае суд вправе назначить проведение судебной экономической экспертизы, что будет лишь на руку пострадавшим предпринимателям. Ведь эксперт в соответствующем заключении может, по сути, определить причинно-следственную связь между нарушением и причиненным вредом (см. также “Подтвердить связь” на стр.26). Кстати, сейчас аналогичные заключения выдают различные НИИ судебных экспертиз в том случае, когда субъект хозяйствования взыскивает с партнера сумму вреда, нанесенного вследствие нарушения условий договора (см., например, решение Хозяйственного суда г.Киева от 13.09.07 г. в деле №10/433. — Ред.). Хотя общепризнанной и утвержденной методики определения размера материального вреда нет. Пока действует соответствующий документ, принятый еще во времена СССР.
    В судебной практике зарубежных государств, прежде всего США, применяются более совершенные методики расчета, которые, по мнению экспертов, могут быть использованы и в Украине.
    “Затратная методика” предполагает установление размера фактических затрат, понесенных вследствие нарушения конкурентного законодательства. Например, когда предприятие было вынуждено покупать товары у монополиста по завышенным ценам, но не имело возможности повысить цены на собственную продукцию. Согласно методике, основанной на так называемой “гипотезе разницы”, сравнивают прибыль, которую получал предприниматель во время нарушения, с аналогичными показателями до или после инцидента. В свою очередь, методика “установления контрольных точек” сравнивает прибыль, полученную предприятием в период нарушения, с прибылью непострадавших коллег по рынку. Таким же образом можно сравнивать и долю компании на рынке, а также ее объем продаж.
    Заметим, что почти все упомянутые методики расчета основаны на данных первичной бухгалтерской документации, подтверждающей закупку (поставку) товаров или услуг, декларациях о прибыли фирмы, финансовых отчетах, данных о товарообороте, объемах продаж, доходе, затратах и т.п. Поэтому предприятию, вознамерившемуся наказать зарвавшегося монополиста, следует понимать, что эти документы должны быть в порядке.